Sociedades no constituidas según los tipos del capítulo II y otros supuestos.

Negar las sociedades de hecho existentes al 1 de agosto de 2015 no es algo posible de ser planteado, primero porque tal hipótesis choca contra la realidad misma, y segundo, pero más importante aún, es que actualmente existe un número importante de sociedades de hecho que tienen una actividad económica muy significativa. La solución lógica pasa por incluirlas dentro de la Sección IV de la Ley General de Sociedades y tratarlas como la propia Ley 26.994 lo dispone para las sociedades que no revisten la tipicidad legalmente prevista para las sociedades incluidas en el régimen de la Ley 19.550.

I. Actualización del título de la Sección IV

La reforma introducida por ley 6.994 importó la modificación conceptual de toda la Sección IV a la llamada Ley General de Sociedades, conforme a la unificación legal establecida a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación. Se consagra así una novedosa denominación de la Sección IV: "De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo 2 y otros supuestos". Esta modificación en el título de la Sección IV cristaliza el criterio adoptado en la Ley General de Sociedades: las normas comprendidas en esta Sección ya no estarán circunscriptas al tratamiento de las sociedades irregulares y de hecho, sino que serán aplicables a sociedades atípicas stricto sensu —constituidas fuera de los tipos previstos en el Capítulo II—, y a aquellas entidades que carezcan de uno o más requisitos esenciales tipificantes o presenten elementos incompatibles con el tipo adoptado.

Analizando las reformas propuestas por el entonces proyecto de ley, parte de nuestra doctrina expuso: "Entendemos que con el sistema propuesto se superan algunos de los problemas que traen aparejadas las denominadas sociedades de hecho, pues eliminan; a) la sanción que constituye responder en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales, y (b) que el contrato social no sea oponible entre los socios" (1). Estimamos que el título, más allá de su pomposidad, refleja conceptualmente mejor la reforma introducida en la Sección que aquí nos ocupa, puesto que la anterior referencia en forma exclusiva a "la sociedad no constituida regularmente", en la ley 19.550, excluía la mención de las sociedades de hecho que, en igual medida, se encontraban incluidas entre las sociedades comprendidas en dicha Sección. Este nuevo título guarda mayor cohesión con el contenido de las disposiciones que integran la Sección IV.

No obstante ello, consideramos que la actualización del título de la Sección se hubiera visto mayormente favorecida con una enunciación precisa de los supuestos comprendidos en el art. 21, cuya nueva redacción descarta mencionar, entre otros casos, la sociedad de hecho —incluida en el texto anterior de la norma— y las sociedades que carecen de contrato escrito, cuya enunciación expresa había sido prevista en el Proyecto de Reforma del año 2004. Por otra parte, destaca Benseñor que, sin perjuicio de la elaboración doctrinaria y jurisprudencial en la materia, se ha desaprovechado la oportunidad de recepcionar legalmente algunos conceptos y definiciones de indudable relevancia, tales como la caracterización de la sociedad irregular propiamente dicha y la sociedad de hecho, lo cual hubiera significado un inequívoco avance desde un plano tanto conceptual como metodológico, robusteciendo el esquema propuesto en la legislación proyectada. Ahora bien, si la sociedad constituida conforme a uno de los tipos previstos, cumple con los requisitos propios, pero omite elementos esenciales no tipificantes (como por ejemplo los del art. 11), el régimen vigente (art. 17 segunda parte) hace anulable el contrato, vicio que podrá subsanarse mientras no medie impugnación judicial. No encontramos, dentro de las disposiciones del modificado art. 17, referencia alguna a tales elementos, lo cual podría llevarnos a suponer que, si la omisión sólo comprendiera estos últimos, la sociedad produciría, efectivamente, los efectos propios del tipo. Sin embargo, el art. 21 del proyecto somete a las reglas de la Sección IV a las sociedades atípicas, las que omitan requisitos esenciales y las que no cumplan con las formalidades exigidas. La armonización de ambos artículos no está exenta de dificultades. El modificado artículo 21 coloca bajo las disposiciones de la Sección IV las sociedades que omiten requisitos esenciales, sin aclarar si son tipificantes o no. Para dilucidar la duda planteada, sostengamos en primera instancia que si la frase no distingue, tampoco deberíamos distinguir nosotros y por lo tanto, ambas estarían comprendidas. Siendo así, en punto a consecuencias por la carencia, no existirían diferencias entre las que omitan requisitos esenciales tipificantes o no tipificantes y ambas generarían efectos similares al quedar bajo el régimen común del art. 21 y ss. Por otra parte, podríamos inclinarnos por sostener una postura contraria, argumentando que la omisión de requisitos esenciales no tipificantes no debiera someter a esta sociedad al régimen de la Sección IV, ya que su situación es distinta en comparación con la atípica, ya que al menos se cumplen las reglas del modelo social. Sin embargo esta interpretación, se encuentra con el escollo que presenta el art. 25 cuando al regular el procedimiento de subsanación dice que, en el caso de sociedades incluidas en esta Sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión de cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la duración previsto en el contrato. Esta redacción reedita la duda acerca de si una sociedad que omite requisitos esenciales no tipificantes esta´ comprendida en la sección IV o si por el contrario solo lo están las sociedades atípicas y las que no cumplan las formalidades legales impuestas, las que pueden subsanar todo tipo de requisitos esenciales, tipificantes o no, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido, o la omisión de requisitos formales sin abarcar aquellas que solamente omiten requisitos no tipificantes. Como se observa, el rango hermenéutico es amplio, pero si a esta altura tuviéramos que apreciar alguna conclusión ésta debe ser la de considerar que las sociedades que solamente omitan requisitos esenciales no tipificantes también están incluidas en esa sección y sometidas a sus disposiciones, ya que de lo contrario aquéllas no tendrían consecuencia alguna. Partiendo de la base de que esta consideración es la que más se ajusta al texto proyectado, las sociedades que solamente omitieran requisitos esenciales no tipificantes quedarían en pie de igualdad de trato con las sociedades atípicas (2).

Se ha señalado que se trata de un avance notable, pues se consagra con ello el principio de conservación de la sociedad ya instituido en el vigente art. 100 LGS, dándole un régimen jurídico no sancionatorio a estas sociedades. En la actualidad ello sólo puede subsanarse antes de su impugnación. Y respecto de las sociedades que no respondan a un tipo autorizado hoy son nulas en cambio con el nuevo régimen también quedan comprendidas en esta sección (3).

II. Situación de las sociedades de hecho e irregulares en el nuevo texto del art. 21

¿Resulta apropiado, a partir de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, continuar usando la antigua denominación de la ley 19.550 en punto a sociedades de hecho e irregulares? Pensamos que, al solo efecto de su análisis, y teniendo en cuenta toda la doctrina y la jurisprudencia que se han ocupado de este tipo de asociaciones corresponde, aunque sea al solo efecto expositivo, echar mano de esta denominación que a todas luces resulta relevante para la configuración y el análisis de esta irregularidad societaria.

Se ha definido la sociedad de hecho como aquella "que funciona como tal sin haberse instrumentado, gozando sólo de una personalidad jurídica precaria, la cual deviene de la posibilidad de cualquiera de sus socios de reclamar su disolución" (4). Destaca Nissen que son sociedades de hecho las que carecen de instrumentación y en las cuales los socios han prestado su consentimiento en forma verbal, para realizar una actividad económica determinada, dispuestos a repartirse las utilidades y soportar las pérdidas. Por el contrario, en las sociedades irregulares, sus integrantes han suscrito el contrato social, que se encuentra ajustado al art. 11 de la ley 19.550, con todos los elementos y los requisitos por él dispuestos, pero, sin embargo, adolece de los vicios de forma, por la omisión de la registración prevista en el art. 7° de la citada ley (5). Esta diferente naturaleza entre ambas categorías también ha sido puesta en relieve por nuestra jurisprudencia, sosteniéndose que: "Si bien las sociedades irregulares y de hecho tienen en común la inexistencia de las formas exigidas por la ley, ambas se diferencian a mérito de la existencia o no del contrato escrito" (6).

Por nuestra parte aclaramos que las sociedades de hecho, no sólo se manifiestan por la inexistencia de un contrato escrito, pues éste bien puede existir e igualmente puede darse el caso de que estemos ante una sociedad de hecho cuya existencia ha sido materializada por esta vía.

a) Sociedades de hecho.

En el texto de la ley 19.550, el artículo 21 establecía en forma expresa que las "sociedades de hecho con un objeto comercial" quedan sujetas a lo normado en la sección IV. Esta mención desaparece en el nuevo texto, sin advertirse cuáles han sido los motivos por los que se ha suprimido dicha enunciación. En opinión de Vítolo: "Nada dice el Proyecto de estas sociedades, y ello es porque ha decidido directamente ignorarlas, manteniendo el requisito del contrato escrito para que exista sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4° de la ley 19.550, el cual establece que el contrato por el que se constituya o modifique una sociedad, se otorgará por instrumento público o privado" (7).

Otros autores a su vez señalan que se sustituye una de las características distintivas de la actual sociedad de hecho. Se propone que el contrato social sea oponible entre los socios, lo cual permite superar una dificultad vigente, que es la de poder discutir entre los socios las cuestiones derivadas de su relación social. Las previsiones contenidas en el contrato serán válidas entre ellos, y los reclamos individuales o recíprocos que puedan efectuarse, incluso las acciones de responsabilidad serán perfectamente viables con esta solución (art. 22) (8). Un importante sector de la doctrina ha sostenido que se trata de "una sociedad cuya existencia no requiere de documento ni instrumento alguno y en la que los socios han prestado su consentimiento en forma verbal o a través de cualquiera de los modos por los cuales puede expresarse su voluntad —incluyendo acciones de hecho— para realizar bajo el régimen de sociedad una determinada actividad comercial participando en los beneficios y soportando las pérdidas" (9).

Cabe preguntarnos entonces, ¿por qué se ha soslayado la sociedad de hecho en el nuevo ordenamiento societario? Esta omisión es comprensiva tanto de las sociedades con objeto comercial, como en relación a aquellas que carecen de dicha comercialidad, dado que se omite todo tipo de referencia a esta categoría de entidad societaria. El análisis de la normativa proyectada deja entrever una implícita voluntad orientada a desalentar la constitución de sociedades que carezcan de las formalidades requeridas por la ley, coincidentemente con el propósito del legislador en oportunidad de la sanción de la ley 19.550, impulsando la constitución de sociedades de conformidad con los tipos regulares consagrados normativamente y su debida inscripción por ante la autoridad de contralor.

En la originaria Ley de Sociedades Comerciales, la rigidez del régimen adoptado encontraba su manifestación, entre otros aspectos, en la responsabilidad ilimitada y solidaria de todos los socios, por la totalidad del pasivo social, como así también de quienes actúen por la sociedad. Roitman destacó oportunamente que: "El propósito evidente del legislador fue establecer el siguiente sistema: quien quiere fundar una sociedad, tiene que cumplir con los requisitos formales que implica observar los ritos de escritura, publicación y registración. Caso contrario, aparece como sanción indirecta la total inestabilidad de la sociedad, cuyos efectos principales serán su permanente disolubilidad, la amplísima responsabilidad de los componentes, una administración común indistinta legalmente obligatoria. Pero aun así, la sociedad existe legalmente como sujeto de derecho" (10).

No obstante, en el marco del nuevo texto normativo impuesto al artículo 21 de la Ley General de Sociedades, se adopta una solución particularmente grave, eliminándose por completo la mención expresa de las sociedades de hecho dentro de las categorías comprendidas en la Sección. Simultáneamente, se suprime el procedimiento de regularización de las sociedades de hecho, previsto en el art. 22 de la ley 19.550. Efectivamente, bajo el título de "Régimen aplicable", el art. 22 reformado constituye una pieza clave para comprender el espíritu del nuevo texto legal en el tema específico bajo análisis. La citada norma circunscribe en forma excluyente el "régimen aplicable" a la posibilidad de invocación y oponibilidad del contrato social, sin efectuar mención alguna que permita analizar el caso de aquellas sociedades que carezcan de instrumento constitutivo.

Aun cuando podría plantearse que la norma incluye a los supuestos de "contrato verbal", como acontece en el caso de las sociedades de hecho, es decir, sin instrumentación escrita, coincidimos con Vítolo en que "el propio régimen previsto por los arts. 21 a 26 —a pesar de que mencionan dentro de los supuestos abarcados aquellas sociedades en las cuales "... se incumpla con las formalidades previstas en esta ley" — parecería referirse sólo a los contratos celebrados por escrito..." (11). Ello surge prístinamente de lo normado en los artículos subsiguientes del texto legal reformado, en punto a la invocación del contrato entre los socios, la posibilidad de oponer el contrato ante terceros, la posibilidad de que terceros invoquen el contrato contra la sociedad, los socios y los administradores, la exhibición del contrato en caso de representación de la sociedad ante terceros. Consideramos que estas previsiones incluidas en el Proyecto aluden a la existencia de un contrato escrito. Analizando uno de los aspectos antes señalados —exhibición del contrato, art. 23 proyectado, párr. 2°—, compartimos el interrogante formulado por Vítolo: "¿cómo puede exhibirse un contrato que no está instrumentado por escrito?" (12).

No empece a esta conclusión lo dispuesto en el texto sustitutivo del art. 23 in fine, el cual establece: "La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba". Como hemos señalado, las sociedades incluidas en la Sección cuentan con un régimen aplicable cuyo punto de partida radica en un contrato social —art. 22—, convalidándose de este modo la exclusión de aquellas sociedades que carecen de contrato constitutivo y, paralelamente, la desaparición de las sociedades de hecho en el articulado de la nueva normativa societaria. Resulta indiscutible la diferencia de naturaleza entre las sociedades regulares y aquellas que carecen de las formas exigidas por la ley. Como lógica derivación de ello, serán distintas las consecuencias originadas en una u otra forma constitutiva, según sean observadas o no las formalidades pertinentes, con un régimen mucho más severo en este último caso, tal como surge de lo normado en la originaria Ley 19.550 de Sociedades Comerciales.

El nuevo art. 21 incluye, entre las sociedades comprendidas, a aquéllas que no se constituyan con sujeción a los tipos previstos en el Capítulo II, y también a toda sociedad "que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley". Podría interpretarse que la ausencia de contrato constitutivo permitiría configurar la última hipótesis mencionada, por lo que la entidad en cuestión quedaría incluida entre los supuestos contemplados en la norma. No obstante, conforme hemos indicado, la eliminación de la mención expresa a las sociedades de hecho en el art. 21, la supresión del procedimiento de regularización (art. 22, ley 19.550), y la simultánea consagración de un "régimen aplicable" con base en la existencia de un contrato escrito, ponen en duda la viabilidad de éste en las denominadas sociedades de hecho a la luz de las modificaciones introducidas por la ley 26.994.

Una parte importante de nuestra doctrina ha señalado que la sociedad de hecho es la que funciona como sociedad sin haberse instrumentado (13). Nissen agrega que "son sociedades de hecho las que carecen de instrumentación y en las cuales los socios han prestado su consentimiento en forma verbal, a los fines de realizar una actividad económica determinada, dispuestos a repartirse las utilidades y soportar las pérdidas (14). Por nuestra parte pensamos que no es del todo atinado caracterizar las sociedades de hecho como aquellas en las cuales la ausencia de instrumentación es relevante. Y decimos esto porque entendemos que las características esenciales de las sociedades de hecho están delineadas en primer lugar por la existencia de una explotación común, con aceptación de las ganancias y las pérdidas por parte de sus integrantes.

Está conformada, además, por los aportes de los socios destinados a desarrollar una actividad económica común con el objetivo de obtener un lucro para ellos. Por todo esto, el legislador atribuía a este tipo de sociedades una personalidad jurídica distinta y diferenciada de la de sus integrantes. A partir de esto, la forma escrita en este tipo asociativo atípico puede estar o no, pero ella no será determinante para saber si estamos frente a una sociedad de hecho, dado que es poco usual que este tipo de sociedades de hecho estén instrumentadas, circunstancia que por sí sola no la convierte en otro tipo distinto, sino que únicamente constituye un elemento probatorio más dentro del cuadro de situación planteado. Las sociedades de hecho, en definitiva, se caracterizan por adoptar una forma (escrita o no) distinta o diversa de los tipos societarios regulares previstos por nuestro sistema societario. A partir de esta circunstancia la anomalía del tipo y no la ausencia de instrumentación, es que rigen las sanciones previstas en el régimen societario.

Es en virtud de estos argumentos que coincidimos en señalar que a fin de determinar los límites de la figura de la sociedad de hecho debe comenzar observándose que la falta de adopción de un tipo regular, que necesariamente supone esta especie societaria, no implica que estemos ante una sociedad atípica, pues en caso contrario la figura de sociedad de hecho estaría vacía de contenido. Sociedad atípica no es la que no implica la elección de un tipo —característica que sí es propia de las sociedades de hecho—, sino la que supone adoptar un tipo no autorizado por la ley. En otras palabras, la sociedad atípica implica la adopción de requisitos tipificantes que, en su conjunto, no caracterizan a ninguno de los tipos previstos por la legislación societaria (15).

Una cuestión más que restaría analizar a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.994, es la situación de las sociedades de hecho existentes a dicha fecha (1° de agosto de 2015). Queda, en principio claro que vigente el Código Civil y Comercial de la Nación, las sociedades de hecho que se pretendan crear a partir de ese momento chocan con el impedimento liso y llano de su propia imposibilidad reconocida tácitamente por la Ley General de Sociedades. Dicho en otras palabras, ya no será posible, de futuro pensar en esta clase de sociedades.

Ahora bien, ¿qué hacer a partir del 1° de agosto de 2015 con las sociedades de hecho existentes a dicha fecha? Claro es que negar su propia existencia no es algo posible de ser planteado, primero porque tal hipótesis choca contra la realidad misma, y segundo, pero más importante aun, es que actualmente existe un número importante de sociedades de hecho que tienen una actividad económica muy significativa (muchas de ellas dedicadas a la actividad agropecuaria, otras a prestar servicios profesionales como abogados, contadores, etc., más un sinfín de rubros imposible de abarcar en este trabajo). Pensamos que la solución lógica pasa por incluirlas dentro de la Sección IV de la Ley General de Sociedades y tratarlas como la propia Ley 26.994 lo dispone para las sociedades que no revisten la tipicidad legalmente prevista para las sociedades incluidas en el régimen de la ley 19.550. Intentar una solución distinta en relación con las sociedades de hecho existentes al momento de entrada en vigencia del nuevo ordenamiento legal implicaría negar la realidad misma de esta clase de sociedades. Recordamos que muchas de ellas posean CUIT, están registradas consecuentemente ante la Administración Federal de Ingresos Públicos, son empleadores formales, y tienen un sinfín de relaciones jurídicas vigentes de acuerdo con su estructura legal.

b) Sociedades irregulares.

La Ley de Sociedades Comerciales no definía a las sociedades irregulares. Por el contrario, como hemos señalado, su caracterización ha sido fruto de la construcción teórica elaborada por nuestra doctrina y jurisprudencia. Se ha sostenido que: "Una sociedad es irregular cuando en su constitución no han sido llenadas las condiciones de forma exigidas por la ley. Ha mediado el consentimiento, éste carece de vicios, todos los socios son capaces, el objeto es lícito, han sido establecidas las bases para la formación del fondo común y hasta pueden haber sido también hechas estipulaciones especiales para la distribución de las ganancias y las pérdidas; pero en cambio, no se ha dado cumplimiento a las exigencias meramente formales" (16).

De este modo, la inobservancia de las formas requeridas por la legislación constituye la base de la irregularidad. El texto del nuevo artículo 21 contempla, entre las sociedades incluidas, a aquellas que incumplan con las formalidades exigidas por la ley. Sin mencionarlas expresamente, el Proyecto incluye las sociedades irregulares entre las hipótesis comprendidas en la Sección IV. En opinión de Halperín, la sociedad irregular es aquella sociedad instrumentada, afectada por cualquier vicio de forma en su constitución de los tipos autorizados (17).

Nissen, en cambio, sostiene que, en las sociedades irregulares, sus integrantes han suscripto el contrato social, que se encuentra ajustado al art. 11, con todos los elementos y requisitos por él dispuestos, pero, sin embargo, adolece de los vicios de forma, por la omisión de la registración prevista en el art. 7° de la citada ley (18). En la sociedad irregular que la ley configura, necesariamente debe existir la instrumentación del acto constitutivo para poder verificar su adecuación, pero sin que la sociedad se haya constituido regularmente (19).

Las sociedades irregulares son aquellas que, en definitiva, han sido instrumentadas, pero en forma deficiente, no encuadrando dicha instrumentación dentro de las previsiones mínimas que el ordenamiento societario exige para calificar a una sociedad como "regular". La sociedad irregular incumple con los requisitos esenciales exigidos para las sociedades comerciales, ya sea incumpliendo la forma de instrumentación del acto en cuestión, o bien la publicidad registral, conforme lo dispuesto sobre el particular por los arts. 6° y 7° de la ley 19.550.

III. Las sociedades en formación

La sociedad en formación, es aquella que va desde la suscripción del contrato social, hasta la inscripción de éste. Sin perjuicio de ello, la sociedad, cuenta con personalidad jurídica desde la suscripción misma del acto constitutivo. Esta sociedad "en formación", producirá, a partir de su inscripción, todos los efectos correspondientes al tipo social adoptado por los estatutos." Las sociedades en formación, no son sociedades de hecho o irregulares, motivo por el cual, si finalizan su iter constitutivo, éste tiene efectos retroactivos y no se aplican las reglas que analizaremos seguidamente.

Una sociedad en formación no puede equipararse a una sociedad no constituida según uno de los tipos del Capítulo II, ni queda alcanzada a priori, por el artículo 21 del ordenamiento societario. Al constituirse regularmente una sociedad, asume las obligaciones contraídas en la etapa de formación derivadas de actos necesarios y autorizados, pudiendo asumir también expresamente la responsabilidad de los actos no autorizados, sin que por ello queden desobligados quienes los realizaron, o los administradores que los hubieren consentido en exceso de sus funciones, quienes responderán ilimitada y solidariamente (conf. doctrina ley de Sociedades, art. 183). No corresponde, por ejemplo, extender la quiebra de una sociedad a los integrantes de ella en la etapa de formación en los términos de la Ley de Concursos, art. 164, sin la adecuada sustanciación previa en la que se establezcan las responsabilidades que en cada caso correspondan (20).

La existencia de un lapso entre la concertación del contrato de sociedad de responsabilidad limitada y la constitución definitiva de ésta mediante la inscripción registral (ley 19.550, art. 7°), no implica que durante el período intermedio exista una sociedad irregular, sujeta a la Ley de Sociedades, arts. 21 y 25. La denominada "sociedad en formación" no es equiparable ni asimilable a la "sociedad irregular", pues la etapa formativa constituye el período necesario para obtener el tipo regular seleccionado en el instrumento "constitutivo". En ese lapso los socios no deben apartarse de las reglas del contrato social, ni quedan sujetos indefinida y absolutamente a responsabilidad solidaria e ilimitada por los actos sociales, ni les provocará la disolución de la sociedad cuando les parezca, como les sucedería si se aplicara la disciplina de la sociedad irregular. Cabe concluir que el sujeto de derecho originado por consentimiento de las partes, Ley de Sociedades, arts. 1° y 2°, no puede ser entendido como una sociedad irregular, durante el llamado "iter constitutivo", y una sociedad regularmente constituida luego de practicada la inscripción registral. Por el contrario, la sociedad en formación es la misma que los socios acordaron en el contrato originario y la que alcanzara regularidad al inscribirse en el registro, la cual podrá convertirse en irregular sólo si se comprueba la interrupción voluntaria del proceso constitutivo. No procede jurídicamente la acción de rendición de cuentas relativas al lapso en el que la sociedad estuvo en formación, dado que una vez inscripta quedó regularmente constituida, por lo que las cuentas y los resultados de la gestión realizada durante el período de formación deben resultar del procedimiento específico de formulación de balances, estados contables y demás documentación por someterse periódicamente a consideración de los socios conforme arts. 69, 157 párr. 2 y 234, inc. 1 y último párrafo). Por identidad de fundamentos cabe la misma consideración respecto de la rendición de cuentas reclamada sobre el período posterior a la inscripción en el registro (21).

IV. Sociedades unipersonales "irregulares"

Para Molina Sandoval, el ordenamiento societario admite la unipersonalidad en las sociedades innominadas (simples o residuales), pues de otro modo no hubiera establecido un régimen como el previsto en los arts. 21 y ss., LGS. Agrega el autor citado en apoyo de su posición que, en consecuencia, el contrato social (unipersonal) podría ser oponible frente a terceros que lo conocieron y puede ser oponible frente a los administradores de las sociedades innominadas (art. 22, LGS), puede fijar reglas de representación, administración y demás (art. 23, 1° párr., LGS), puede tener bienes registrales a su nombre (art. 23, 2° párr., LGS) y son esencialmente subsanables (art. 25, LGS) (22).

Dr. Jorge Daniel Grispo

Director

Estudio Grispo & Asociados

 (1) ROITMAN-AGUIRRE-CHIAVASSA: "Las sociedades en el Código Civil y Comercial de la Nación", Suplemento Especial: Código Civil y Comercial de la Nación, Director Ricardo L. Lorenzetti, La Ley, p. 268.

  (2) BENSEÑOR, Norberto R. Ob. cit.: http://www.cec.org.ar/doc/reformas_regimen_societario.pdf

  (3) ROITMAN-AGUIRRE-CHIAVASSA, ob. cit., p. 269.

  (4) C. Nac. Com., sala A, "Pernigotti, José y otro s/ped. de quiebra por: Laham, Carlos", 07/09/1999, Publicado en: LA LEY 2000-C, 357; DJ 2000-2, 420.

  (5) NISSEN, Ricardo A., "Sociedades irregulares y de hecho", Hammurabi, Buenos Aires, 2001, 2° ed., p. 20 y 21.

  (6) C. Nac. Com., sala A, 39/8/1997, "Gambartes, Beatriz c/Mitnik, Bernardo y otros", Impuestos, 1998-A, 1263.

  (7) VÍTOLO, Daniel R.: ob. cit., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012, p. 131.

  (8) ROITMAN-AGUIRRE-CHIAVASSA, ob. cit., p. 269.

  (9) VÍTOLO, Daniel R.: ob. cit., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012, p. 130, con cita a CHIARAMONTE, José P.: "La prueba de la existencia en la sociedad de hecho", nota a fallo, en LL, 1991-A-351; CURÁ, José María, "De la sociedad de hecho y la prueba de su existencia", nota a fallo, en LL, 1988-E-453, entre otros.

  (10) ROITMAN, Horacio: ob. cit. La Ley, 2006, t. I, p. 377 (el destacado nos pertenece). Agrega el citado autor que: "El legislador no las consideró como un tipo social propiamente dicho (Capítulo II LS), sino como una clase de sociedades constituidas en infracción al mismo régimen societario, a las que ha aplicado un régimen evidentemente sancionatorio" (con cita a NISSEN, Ricardo, "Sociedades irregulares y de hecho", Hammurabi, 1985, p. 12).

  (11) VÍTOLO, Daniel R.: ob. cit., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012, p. 131.

  (12) VÍTOLO, Daniel R.: ob. cit., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012, p. 132.

  (13) HALPERÍN, Isaac: "Curso de Derecho Comercial", Depalma, 4° Ed., 2000, p. 401.

  (14) NISSEN, Ricardo A., ob. cit. p. 218.

  (15) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, ob. cit. p. 401.

  (16) C. Nac. Com., sala D, 20/3/1978, "Deniszuk, Teodoro c/Fulgueira, Roberto", ED, 78-667, citado en Roitman, Horacio: ob. cit. La Ley, 2006, t. I, p. 378.

  (17) HALPERÍN, Isaac, ob. cit., p. 401.

  (18) NISSEN, Ricardo A., ob. cit., p. 219.

  (19) VERÓN, Alberto V., ob. cit., p. 158.

  (20) CNCom., sala A, mayo 2-991. Farmacia Forest Norte SCS (en formación) s/concurso mercantil liquidatorio s/inc. de apelación (Cód. Procesal, art. 250) - RJCCOM, 1991 - 194.

  (21) CNCom., sala C, agosto 5-988. - Oscar López c. Miguel Mariscal s/sociedad de responsabilidad limitada - RJCCOM, 1988-862.

  (22) MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "Sociedades Anónimas Unipersonales", diario La Ley del 9 de diciembre de 2014.

Jornada de Actualización sobre: El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en la Actividad Empresaria

Los countries se transforman en consorcio y tendrán reglas similares a los edificios.

A partir de la entrada en vigor del nuevo código Civil y Comercial de la Nación habrá cambios radicales en los country club, adoptando más una forma propiedad horizontal y no de asociación.

El nuevo código prevé en sus artículos 2073 y siguientes la novedosa figura de “conjuntos inmobiliarios”, dentro de los cuales figura el contrato de Country Club, y que tiene por objeto asociarlos a una propiedad horizontal especial y dejar de lado la figura contractual que se utilizaba hasta ahora que era el de asociación civil o sociedad comercial. 

Previo a la reforma, el contrato de country club se encontraba con un vacío legal en cuanto a su regulación normativa, los derechos reales y personales involucrados.

Se conformaban sociedades anónimas o asociaciones, en donde eran aportadas las parcelas a la sociedad.

Esta modalidad aparejaba problemas graves en cuanto al riesgo que los administradores podían llegar a cometer dentro de la sociedad, una concentración de poder significativa o incluso conflictos entre las limitaciones societarias y el régimen de derechos reales.  

En la provincia de buenos aires, mediante el decreto 2849/83 se adoptada  la aplicación de la ley 13.512 a los countries ya que se consideraba a cada parcela como edificio en construcción, lo cual también originó situaciones conflictivas. La ley establece que el suelo es común a todos los propietarios, pero aquí cada uno tiene dominio exclusivo de su parcela.

Asimismo, la ley prevé otro tipo de sanciones, la legal, distintas a las que comúnmente se aplican en estos emprendimientos. 

Ahora bien, con la sanción del código, esta problemática se encuentra resuelta. Se adoptó de manera definitiva el régimen de propiedad horizontal especial, es decir más allá de normativas propias, se debe aplicar el régimen de propiedad horizontal.

Esto trae implicancias importantes, ya que implica la creación de un régimen de copropietarios en el cual puede aplicarse sanciones similares a las que son utilizadas hoy en día, distintas de la del régimen de propiedad horizontal común, pero al mismo tiempo, en un giro importante, afirma que no puede limitarse el derecho que tiene el dueño a la venta.

Este último es uno de los puntos más sensibles que posee la reforma, ya que hasta ahora, los propietarios no podían hacer una disposición plena del bien sin tener previo la conformidad de los demás miembros.

En cambio, el nuevo artículo 2085 establece que, a  pesar de no poder limitarse, sí puede existir un derecho de preferencia sobre el consorcio o demás propietarios siempre que se encuentre incluido en el régimen de copropiedad. 

A medida que se acerca a la entrada de vigor, comienzan a surgir más dudas sobre la implicancia del artículo 7 del código citado, que establece que las leyes no son retroactivas salvo disposición en contrario, algo que no sucede en las normas mencionadas.

Sin embargo, sí se genera una necesidad imperiosa de adecuarse ya que al haberse adopto formas específicas distintas de las utilizadas al momento.

El no adecuarse puede ocasionar que frente a un conflicto específico las consecuencias sean de una naturaleza más contraproducente para los involucrados.  

Por supuesto que la principal crítica que se realiza a esto es el costo que tendrá para todos los propietarios.

Debiendo modificar considerablemente las escrituras traslativas de dominio que poseen sobre dichos inmuebles y de liquidación de las sociedades y asociaciones constituidas.

Asimismo, que en el caso de propietarios que no puedan o demoren en realizar esa adecuación, la ley no prevé ningún régimen especial o principio que pueda esclarecer como actuar en dichos conflictos. 

A parecer del autor,  ese vacío legal se ha dejado muy libre, debiendo la doctrina y jurisprudencia ser quienes llenen el mismo, algo que generará por un tiempo, que existan diferentes y, hasta incluso, contrapuestas soluciones. 

Dr. Federico Piroli

Departamento de Derecho Comercial

Estudio Grispo & Asociados

El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y su influencia en las relaciones laborales.

La ley 26.994 (Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación –en adelante CCCN-) ha generado repercusión en el ámbito del derecho privado, principalmente a partir de los cambios fundamentales en las relaciones de familia que han sido objeto de numerosas menciones doctrinarias y periodísticas. 

Sin embargo, suele olvidarse que la reforma ha ido más allá modificando el ordenamiento basal y universal de las relaciones correspondientes al derecho privado. Éste último, si bien no encuentra un reconocimiento explícito como fuente del derecho laboral, influye fuertemente en las relaciones de trabajo por cuanto su normativa se encuentra intrínsecamente relacionada con las normas de derecho común. 

Ello lleva al lógico resultado de que el nuevo CCCN afectará de forma indirecta a las relaciones laborales acercándose desde distintos flancos (aún no materializados) que en este trabajo intentaremos anticipar siendo que, como es natural, la novedad de la normativa y el hecho de que aún no haya sido aplicada, importa la ausencia de casos y contingencias.

En las nuevas figuras contractuales, el CCCN es de fuerte contenido mercantil, lo cual es entendible toda vez que se realizó una unificación del derecho civil y comercial. No obstante aquél loable objetivo de reforzar la seguridad jurídica en las relaciones mercantiles, se ha dejado de lado (o bien no se ha contemplado) la incidencia indirecta del trabajo humano y personal en dichas transacciones.

Bien es sabido que la Ley de Contrato de Trabajo contempla la solidaridad, dentro de sus mecanismos contra-fraude, de empleadores intercalados, como ser los casos de subcontratación, cuestiones de transferencia de personal y/o establecimiento, y demás formas de estructuración productiva que hacen crecer la litigiosidad en materia laboral toda vez que a la vista de los jueces del fuero, pareciera que son recursos destinados a esconder al real empleador y a desligarlo de responder frente a cualquier contingencia contractual.

Amén de que dichos mecanismos anti-fraude también son utilizados frente a figuras contractuales como la locación de servicios que frecuentemente es usada como herramienta para ocultar una relación de dependencia.

El nuevo CCCN ha venido a traer nuevos recursos a las empresas para “escapar” al contrato de trabajo y así mantenerse dentro de la legislación comercial. Ello ha generado preocupación entre los más acérrimos laboralistas quienes entienden que las novedosas disposiciones inciden negativamente en los derechos laborales de los trabajadores.

Figuras Contractuales

a) Unión transitoria

El nuevo código regula en su art. 1463 que “Hay contrato de unión transitoria cuando las partes se reúnen para el desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la República. Pueden desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y reclamar del incumplidor el resarcimiento de los daños”. Unos artículos más adelante en el art. 1467 el código regula el régimen de solidaridad del presente contrato diciendo que “Excepto disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de los miembros por los actos y operaciones que realicen en la unión transitoria, ni por las obligaciones contraídas frente a los terceros”.

Nos encontramos frente a un acuerdo empresarial en el que ante un posible reclamo laboral a una de las empresas integrantes del mismo, la ley prevé un régimen de “no solidaridad” por lo que el trabajador deberá sortear dicha barrera utilizando los recursos ya existentes de la ley laboral si es que pretende responsabilizar a ambas empresas. De todas maneras, se ha dicho que esta nueva figura viene a ocupar el lugar de las llamadas Uniones Transitorias de empresas previstas en la ley de Sociedades Comerciales (19.550) en las cuales algunos entienden que tampoco existiría responsabilidad solidaria.

Aquí tenemos el primer ejemplo de como se ha hecho tangible una barrera que deberá esquivar el trabajador reclamante al momento de querer responsabilizar a las empresas que directa o indirectamente se vieron beneficiadas por su prestación de tareas.

b) Consorcio de Cooperación

El art. 1470 del Código define que “Hay contrato de consorcio de cooperación cuando las partes establecen una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros a fin de mejorar o acrecentar sus resultados”.

Pareciera que la cooperación empresarial encaja dentro del concepto de grupo económico (o empresas relacionadas) del art. 31 de la LCT el cual prescribe que “Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.”; por lo que podemos decir que la organización conjunta de empresas no conlleva per se su solidaridad ni mucho menos que se las considere como un único empleador pero sí puede dar pie a posibles defraudaciones de la ley laboral.

En materia de responsabilidad de los participantes el código regula en su art. 1477 que “El contrato puede establecerla proporción en que cada miembro responde por las obligaciones asumidas en nombre del consorcio. 

En caso de silencio todos los miembros son solidariamente responsables.”; teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto pensamos que dicha disposición solo será aplicable en el ámbito privado y no así en cuanto a las relaciones laborales toda vez que, aun debiendo “sortear ésta barrera” mediante la interposición en su reclamo de los mecanismos contra-fraude de la LCT, el trabajador podrá hacer solidariamente responsables a las empresas cooperantes a fin de ver satisfecho su crédito sin importar la proporción pactada en el contrato.

c) Agencia

El art. 1479 lo define expresando que “Hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada proponente o empresario, de manera estable, continua e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución. El agente es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las operaciones ni representa al proponente. El contrato debe instrumentarse por escrito.”

Por otra parte dentro del mismo capítulo el art. 1486 versa del siguiente modo “Si no hay un pacto expreso, la remuneración del agente es una comisión variable según el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos y, en su caso, concluidos por el agente, conforme con los usos y las prácticas del lugar de actuación del agente.” 

Sin ninguna duda el derecho privado ha ido sobre el ordenamiento laboral al regular el presente contrato. En primer lugar fuerte ha sido la crítica contra esta figura toda vez que resulta casi un calco del régimen de los “viajantes de comercio” creando una relación no laboral que, más que seguro, será utilizada para desplazarlo (El art. 1501, que ha excluido a determinados sujetos de la presente figura ha obviado mencionar a los viajantes de comercio).

El agente se obliga mediante el contrato a la promoción de negocios del empresario bajo un marco de estabilidad, sin asunción de riesgos, a cambio de una remuneración y bajo expresas instrucciones del mismo. 

Por otra parte en caso de resolución contractual existe la obligación de otorgar preaviso. Todos estos aspectos son notas características de una relación laboral y la definición del contrato plasmada en el código no logra diferenciarse de una relación tal.

Merece mención la utilización de la palabra “remuneración” y no “honorarios” para individualizar la contraprestación del contrato ya que dicho término es típicamente laboral y se encuentra definido en el art. 103 de la LCT “…. A los fines de esta ley se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo…”.

d) Franquicia

Esta figura contractual se define en el Art. 1512.- “Concepto. Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado. El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato. El franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del franquiciado.”

Este contrato favorece los procesos de tercerización laboral, lo que conlleva el desligue de responsabilidad laboral por las obligaciones que emerjan de la relación del trabajador terciarizado que, en éste caso, habrá contratado con el franquiciado librándose así de responsabilidad al franquiciante. Yendo aún más lejos el art. 1520 del nuevo Código versa “…Las partes del contrato son independientes y no existe relación laboral entre ellas.

En consecuencia: a) el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal expresa en contrario; b) los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjucio de la aplicación de normas sobre fraude laboral; c) el franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia.

El franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona independiente en sus facturas, contratos y demás documentos comerciales; esta obligación no debe interferir en la identidad común de la red franquiciada, en particular en sus nombres o rótulos comunes y en la presentación uniforme de sus locales, mercaderías o medios de transporte.”

Se plasma en el artículo aquí citado que el vínculo laboral entre franquiciante y franquiciado no existe y que los trabajadores dependientes del franquiciado no ostentan relación laboral alguna con el franquiciante. 

Ésta estructura, harto ventajosa para el desenvolvimiento empresarial, deja de lado el hecho de que la relación laboral es una situación de hecho que, de comprobarse la confluencia de sus elementos característicos, y a la vista del juez laboral, será considerada como tal sin importar la figura bajo la cual se la encuadre. Cabe mencionar que se realiza en el artículo una excepción en lo que refiere al “fraude laboral” pero ello no logra desbaratar la estructura favorable a los procesos de tercerización del presente contrato.

Sobre éste tipo de relación contractual es de aplicación el art. 30 de la LCT el cual responsabiliza solidariamente a la empresa cedente, contratista o subcontratista cuando no realizare sobre la empresa cedida o subcontratada los controles pertinentes.

e) Fideicomiso

El art. 1666 define este contrato “Definición. Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.”

El tema recurrente al tratar contrato de fideicomiso es la solvencia ante cualquier situación en la que se tenga que responder frente a terceros. En la presente figura, el patrimonio del fiduciario y del fiduciante, que no haya sido afectado al contrato, se encuentra resguardado y es, por decirlo de algún modo, inmune, por lo que cualquier uso irregular de la presente figura conllevaría un perjuicio para cualquier acreedor laboral que pretenda ver satisfecho su crédito atacando el patrimonio de su empleador.

Por lo demás podemos decir que la separación de bienes que prevé el presente contrato no podrá oponerse en caso de deficiente registración de los dependientes (argumento que será interpuesto en la hipotética demanda entablada por el dependiente).

Desvirtualización del término “Remuneración”

El término “remuneración”, casi privativo de la doctrina laboral y consagrado Convencionalmente en el Convenio 95 de la OIT (convenio relativo a la protección del salario) que en su  art.1  dice que “…salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar…”; viene a ser utilizado por el nuevo código como la contraprestación en diferentes contratos (locación de obra, locación de servicios, depósito, mandato, concesión y agencia).

Hacer esto implica abandonar una conceptualización ya forjada tanto doctrinaria como jurisprudencialmente que posibilita la identificación de la existencia de un salario conforme prescribe la normativa vigente (art. 103 LCT).

Al utilizar dicho termino para prestaciones que no son laborales e, incluso, en contratos que han sido utilizados en el pasado para esconder una relación de dependencia se favorece la proliferación de prácticas del estilo. Sobre todo siendo que el material de trabajo de la ciencia jurídica se constituye de conceptos y términos sobre los cuales debe existir consenso en cuanto a su significado y/o definición,  por ello es necesario que exista claridad.

El nuevo código ha caído en una regresión al utilizar un término evidentemente laboral para situaciones jurídicas que no lo son, lo que conllevará multiplicidad de situaciones de fraude y por ende contingencias que eventualmente serán judicializadas.

Pierde así virtualidad el término “remuneración” en cuanto a ser un elemento más para dilucidar si existe o no relación laboral.

Sociedad Anónima Unipersonal

Sabido es que el nuevo plexo normativo civil y comercial permite la constitución de sociedades de un solo socio que pueden ser creadas bajo los tipos societarios de Sociedad Anónima o Sociedad. En estas sociedades, su único integrante, aporta un capital determinado y limita su responsabilidad a dicho monto generándose así un patrimonio diferenciado de la fortuna personal del empresario.

Así el socio, limita su riesgo a dicho capital. Es decir que, frente a terceros, el empresario responderá solo con el patrimonio de la sociedad.

Esta novedad del código hecha por la borda la antiquísima doctrina de los actos propios  por la que cada uno es responsable de sus propios actos (“factum cuque suum non adversario nacere debet”) y de los efectos que éstos producen. La responsabilidad frente a las deudas que surjan en el desenvolvimiento de la sociedad, entre ellas las laborales, estará circunscripta al capital social lo que crea una disminución a la garantía común de los acreedores.

Esto crea una nueva barrera que deberán eludir los acreedores laborales. Dando un mero ejemplo el empresario podrá transmitir bienes de un patrimonio a otro según le convenga en pos de eludir el cumplimiento de sus responsabilidades patrimoniales, no sin incurrir, pensamos, en actos de tipo penal que pudieran comprometerlo severamente.

A su vez deberá el empleador ser consciente en su actuar respecto de dejar en claro, al llevar adelante un negocio jurídico determinado, que se está actuando en nombre de la sociedad y no en nombre propio.

Conclusiones

Debido al carácter “novedoso” de ésta normativa debemos aguardar a su concreta aplicación y a la aparición de casos para poder desenmarañar todos los aspectos que se verán afectados por la misma. Pero, ya a simple vista, podemos afirmar que ha temblado el tablero jurídico en lo que respecta a las relaciones jurídicas de todo tipo entre las que ubicamos, aunque indirectamente, a las relaciones laborales. 

Claro está que no podemos realizar futurología respecto de la totalidad de las contingencias que se generarán a raíz de los vínculos del derecho privado con el ordenamiento laboral, pero en razón del panorama que se ha venido planteando sobre la nueva normativa podemos advertir tanto a empresas como a dependientes a ser más específicos en lo que a sus relaciones respecta, o que ayudará a inclinar la balanza de la justicia hacia un lado y al otro. 

Por otra parte, en lo que respecta a las nuevas figuras contractuales, la legislación que entrará en vigencia, si bien para los más férreos iuslaboralistas, es regresiva en lo que se refiere a la protección del trabajador, no implica una patente de corso ya que las normas protectorias y los principios del derecho del trabajo permanecen aún vigentes e inmutados por lo que continúan constituyendo la garrocha con la que los dependientes sortearán las situaciones de fraude y es por ello que las empresas deben ser cautelosas al momento de llevar adelante relaciones comerciales que tengan un punto de contacto aparente con la normativa laboral, pues dichas herramientas aún pueden ser utilizadas por contrapartes temerarias que pretenderán maliciosamente aprovecharse de las multas tarifadas del régimen laboral. 

Las desventajas y ventajas que traerá aparejadas el nuevo juego de normas civiles y laborales serán para unos o para otros dependiendo del respeto a la ley y de lo específicas que sean al relacionarse las partes ya sea comercial o laboralmente.